Dentre as diversas obrigações que a empresa deve cumprir para manter sua atividade em regularidade com os órgãos estatais, está a habilitação e renovação anual da licença de funcionamento. Tanto a primeira, como a renovação da “licença” só será concedida após a fiscalização e o pagamento de uma “taxa” (tributo) ao órgão responsável.

A competência para cumprir a fiscalização e para a cobrança de tributo decorrente desta é dos municípios, que devem estabelecer em lei própria os critérios necessários para a concessão da licença de funcionamento e para a cobrança da “taxa”.

Sobre as taxas, o artigo 145, inciso II da Constituição Federal e artigo 77 do Código Tributário Nacional estabelece como fato gerador das taxas o exercício regular do poder de polícia. Já o artigo 78 do Código Tributário Nacional, conceitua o poder de polícia como:

“atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Assim o valor devido, que é condição para a concessão de licença de funcionamento, é classificado como um tributo da espécie taxa, decorrente do fato gerador de exercício do poder de polícia. E por se tratar de um tributo, as taxas devem seguir diretrizes da legislação tributária, tanto em aspectos constitucionais como legais.

Uma vez que o fato gerador ou hipótese de incidência da taxa é o exercício do poder de polícia, todos os critérios de incidência da norma tributária devem ser conexos a este. Inclusive o critério quantitativo (a base de cálculo) do tributo deve confirmar a ocorrência do fato gerador. Assim o valor devido pelo contribuinte deve ser calculado conforme critérios que se relacionem com a atividade de fiscalização estatal, pois a base de cálculo do tributo deve estar vinculada ao fato que deu ensejo a tributação.

Por falta de atenção do legislador municipal, as taxas de licença de funcionamento são uma das modalidades tributárias que frequentemente tem seu lançamento anulado por decisões judiciais que reconhecem a nulidade da base de cálculo do tributo.

Em uma breve pesquisa na jurisprudência do Tribunal do Estado de São Paulo, observou-se que a grande maioria dos municípios do interior paulista elegem como base de cálculo, para referido tributo, o número de funcionários que trabalham no estabelecimento comercial.

O critério “número de funcionários” é considerado pela jurisprudência dos tribunais como incompatível com a atividade estatal resultante do exercício do poder de polícia, já que não possui qualquer relação com o custo da atividade de fiscalização. Inclusive o Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, analisou a constitucionalidade da base de cálculo das taxas de fiscalização de localização, instalação e funcionamento, e mantem um único entendimento.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. NÚMERO DE FUNCIONÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RE736441 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,julgado em 13/10/2015, DJe de 28/10/2015).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO, FUNCIONAMENTO E INSTALAÇÃO (TLIF). BASE DE CÁLCULO. NÚMERO DE EMPREGADOS. DADOINSUFICIENTE PARA AFERIR O EFETIVO PODER DE POLÍCIA.ARTIGO 6º DA LEI Nº 9.670/83. INCONSTITUCIONALIDADE.JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. A taxa é um tributo contraprestacional (vinculado) usado na remuneração de uma atividade específica, seja serviço ou exercício do poder de polícia e, por isso, não se atém a signos presuntivos de riqueza. As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço específico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida.
2. A base de cálculo proposta no art. 6º da Lei nº 9.670/83 atinente à taxa de polícia se desvincula do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempenhar em decorrência da força econômica do contribuinte. O que se leva em conta, pois, não é a efetiva atividade do Poder Público, mas, simplesmente, um dado objetivo, meramente estimativo ou presuntivo de um ônus à Administração Pública.
3. No tocante à base de cálculo questionada nos autos, é de se notar que, no RE 88.327/SP, Rel. Min. Décio Miranda (DJ28/9/79), o Tribunal Pleno já havia assentado a ilegitimidade de taxas cobradas em razão do número de empregados. Essa jurisprudência vem sendo mantida de forma mansa e pacífica.
4. Recurso extraordinário não provido. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 554.951 – SÃO PAULO).

Assim entendemos indevida a cobrança de taxa para a fiscalização e concessão da licença de funcionamento, quando cobrada em razão do número de funcionários ou empregados que trabalham no estabelecimento requerente. Caso o município exija a taxa, seja em procedimento administrativo ou em processo judicial, pode-se propor ação judicial para a revisão do débito.