É comum que ao tempo em que o proprietário do imóvel busque a regularização de sua propriedade junto a prefeitura, se depare com a exigência de apresentar os comprovantes de recolhimento de Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e de Contribuição Previdenciária (CPRF e CPP) para a obtenção do alvará de “Habite-se”.

Essas exigências são ilegais, pois a expedição do habite-se não pode ser utilizada pelo ente municipal como meio para exigir e/ou efetuar a cobrança ou arrecadação de tributos. Existem procedimentos próprios para que o Município efetue a cobrança. O “Habite-se” não é um destes procedimentos e não deve ser utilizado como instrumento de coerção estatal, para forçar o pagamento de eventuais tributos existentes.

Apesar de reconhecidamente ilegal, a vinculação do recolhimento destes tributos  a expedição de documento de “Habite-se” é prática reiterada pelos municípios que, em contrariedade a diversos precedentes judicias, insistem em condicionar a expedição do documento ao pagamento de imposto incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN).

Conforme veremos nas decisões judiciais, a condição do recolhimento do tributo para a emissão de “Habite-se” é  matéria pacifica.

APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Serviços de construção civil – Município de Campinas – Lançamento de ofício, após 05 anos do término da obra, que não se confunde com a solicitação de habite-se ou emissão de certificado de conclusão de obra – Decadência reconhecida, nos termos do art. 173, I do CTN – Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO

(TJ-SP – APL: 10080681220168260114 SP 1008068-12.2016.8.26.0114, Relator: Fortes Muniz, Data de Julgamento: 08/11/2018, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS sobre construção civil por fatos geradores anteriores a 2010 – Município de Campinas – Insurgência conta sentença concessiva da segurança – Preliminar de ilegitimidade passiva afastada – Requerimento administrativo de regularização da obra formulado em 2010, sem expedição do “habite-se” até a presente data – Lançamento do tributo em 2015 – Fato gerador do ISS é a prestação de serviços, ocorrido em 2003 e não a data do pedido de regularização – Prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação deve ser contado a partir do fato gerador – Inteligência dos artigos 156, inciso III da CF e 173, inciso I, do CTN – Lançamento efetuado em 2015 – Decadência – Ocorrência – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça, envolvendo a mesma matéria fática – Sentença concessiva de segurança mantida – Recursos oficial e voluntário não providos.

(TJ-SP 10241845920178260114 SP 1024184-59.2017.8.26.0114, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 12/04/2018, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/04/2018)

Para solucionar o problema e conseguir o “Habite-se” sem a comprovação do recolhimento desses tributos, se faz necessária a propositura de demanda judicial, onde será reconhecido o direito do proprietário do imóvel e  também  a ilegalidade das exigências.

Outra prática reiterada pelos municípios, quando evitam a judicialização do procedimento de expedição de “Habite-se”, é o lançamento e inscrição do crédito tributário em dívida ativa em simultaneidade com a emissão documento de liberação do imóvel (habite-se).

Neste último caso, os municípios lançam e inscrevem em dívida ativa o tributo em nome dos proprietários do imóvel, não considerando como hipótese de extinção do crédito tributário como a prescrição ou decadência. Pois para o lançamento do tributo (ISSQN), o município considera  a data do pedido de habite-se como data da prestação do serviço.

Após o pedido de “habite-se”, o proprietário sofrerá a cobrança de tributo decorrente da prestação de serviço que foi tomador a época da construção de seu imóvel. O que também é ilegal, pois em regra geral, o proprietário não é o contribuinte devedor daquele tributo incidente sobre a prestação de serviço; e na grande maioria das cobranças em face do proprietário, a obrigação tributária é constituída após o prazo de prescrição, portanto a cobrança é indevida.

Em casos como estes,  busca-se a solução em esfera judicia,l no reconhecimento da prescrição e/ou decadência da obrigação tributária. Pois é função da administração pública municipal a fiscalização da obra e lançamento do tributo (ISSQN) no prazo máximo de 5 anos, a contar da data de término da construção.

O prazo decadencial e prescricional é previsto pelo Código Tributário Nacional, como hipóteses de  extinção da obrigação de pagar tributo.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(…)

V – a prescrição e a decadência;

(…)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(…)

Ocorre que por desconhecimento e por insegurança de responder pessoalmente por improbidade administrativa na caracterização de renuncia de receitas,  o reconhecimento da prescrição e da decadência não são matérias que as secretarias fiscais e procuradorias municipais não costumam reconhecer de ofício, em esfera administrativa. Casos como estes, em que há cobrança ilegal de ISSQN, serão resolvidos no judiciário por meio de procedimento próprio para a anulação do lançamento ou reconhecimento da prescrição e decadência do tributo.